4、以牟利为目的与以非法占有为目的并存，也是导致适用法律困惑的原因之一。刑法第265条规定：以牟利为目的，盗接他人通信线路，复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。“这种牟利是广义的，包括出租、出卖获取利润等行为，也包括无偿使用节省支出等牟取非法经济利益的行为。”[2]最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第二条：刑法第二百六十五条规定的“以牟利为目的”，是指为了出售、出租、自用、转让等谋取经济利益的行为。实践中，有的犯罪嫌疑人也确实以主观上是为了牟利并无非法占有(“非法所有”)之目的为自己的行为进行辩解，这也增加了诈骗罪主观要件认定上的难度。

二、以非法占有为目的内涵之再认识

以非法占有为目的虽然带来了诈骗犯罪法律适用上的诸多困惑，但笔者并不主张取消此构成要件，而是认为应该从物权法基本原理出发，从犯罪对象的不同特点上准确把握行为人的客观行为和其主观目的。对于如何界定“非法占有”，如何确定行为人是否具有非法占有之目的，中外刑法和刑法理论界有不同的规定和观点。在日本，“不法领得目的的内容，除排除意思外还要求有利用意思，这是学说与判例的通说，从这一立场来看，即便认可了上述见解，对于基于毁弃、隐匿目的而骗取财物的案件，以缺少不法领得的目的为理由而否定诈骗罪的成立，在这个意义上说，还是必须充分承认要求不法领得目的对于诈骗罪的成立而言所具有的意义。”[3]“根据上述解释方法，有关为了免除债务，出于废弃借款证明的意图并诈取了借款证明的案件，不管通过废弃债务证明事实上免除了债务能否成立第二类诈骗罪，就诈取借款证明而言，很难认为对这种证书的毁弃属于‘使用、处分’，所以以欠缺不法领得的目的为由，认为不成立第一类诈骗罪也是可能的”[4]。我国法学界，刘明祥教授认为：从各国刑法的规定和中外刑法理论上的解释来看，非法占有目的的内涵并不十分清楚。如果仅从字面含义来理解，所谓非法占有目的，无非是指掌握控制财物的目的。我国刑法理论界多数人采用的意图占有说就是从这种意义上来理解的。这种从字面的、本来的含义上理解的非法占有目的，可以称之为本义的非法占有目的。笔者也赞成这样的理解。[5]张明楷教授认为：笔者原则上赞成前述日本刑法理论的第一种学说，即非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。即非法占有目的由“排除意思”与“利用意思”构成，前者重视的是法的侧面，后者重视的是经济的侧面，两者的机能不同。[6]排除意思是达到了可罚程度的妨害他人利用财产的意思，或者说，排除意思是引起可罚的法益侵害(妨害利用)的意思。[7]虽然在司法实践中，大多数财产犯的行为人具有永久性的排除意思，但非法占有目的不以永久性的排除意思为必要。[8]利用意思，是指遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思。[9]有的观点还认为，“财产犯罪和金融犯罪中以非法占有为目的，是指行为人意图排除财物的所有人(包括非法所有人)、将他人的财物作为自己的所有物而取得事实上的支配权的意思”[10]。司法实践中，较为通行的认识是“非法占有”即为“非法所有”，认为刑法意义上的非法占有侵犯的是民法意义上所有权的全部权能。